持法深者无善治：中国古代立法繁简之变_沈玮玮著_9787511891631

本书在大历史观的指导下，围绕立法繁简之变，以秦汉、唐宋、明清的立法实践为分期，探讨了约法与深法、法深与善治、尚简与尚繁之间的关系及演变，以小见大，深入揭示我国古典立法“不为”与“不能”的哲学智慧，凸显立法的谦抑性传统，以此发掘中国立法的历史经验：故意留白，慎重克制。

序一我时常在想，也时常在讲，当我们指责中国的传统法不精细不具体的时候，其实我们应该换一个角度。因为我们都知道中国文化是一种经验的文化，经验告诉这些千百年来的立法者和执法者，指望立法去解决问题有时并非是明智之举。而在古代传统立法方面，恰恰体现了我们老祖宗的另一种智慧，叫作“非不能也，实不为也”。从这个方面来看，沈玮玮的新著《持法深者无善治——中国古代立法繁简之变》正是一个探寻解读这一智慧的积极尝试，他试图通过研究传统中国立法或繁或简的实践过程，去寻求一种传统中国立法特有的，同中国人安身立命相关的和谐状态。相较我们当下，今人反倒有一种立法的冲动，不断将立法专业化和复杂化，每时每刻都有新法包裹着我们的生活，好像真的生活在“法治天下”的时代。从中国传统立法历程来看，繁简之间的立法选择实际上很清晰，正如汉人指责秦法一样，“密如凝脂，繁于秋荼”；而先秦之际的老子早就说过这样的话:“法令滋彰，盗贼多有”；更有甚者拿“国将亡，必多制”来警告盲目的立法者。南宋人陈亮充分阐释了“持法深者无善治”的观点，首次将立法的深浅同善治与否联系起来，沈玮玮正是从陈亮的这一番论说出发，充分检视了中国古代国家立法繁简之变的背后所隐藏的价值取向、思想论争、数量频率、实施效果以及立法变革背后的诸多社会原因。或许沈玮玮的论证尚未臻完美，至少他在努力从传统中国立法文化的角度，给出一个普遍认可的经验判断：“法律绝不是越多越好”，并以此论著作出历史的注解。完善法制，不是简单化为更多立法，国家完全可以通过立法技术和不同的法律形式，结合诸多国家法外之法，以简约的姿态治理社会。单就整个中国古代立法而言，虽然经历了由简及繁，又从繁到简的演变过程，但在这种螺旋式循环往复的过程中，却造就了中国传世“法典”一个极为重要的特质,即国家立法追求的谦抑性或克制性。国家法通过简明与原则性式的规定，从立法实践中不断汲取经验教训，从而有意留下一些立法空白,在原则性与灵活性之间博弈，始终不追求法典的包罗万象和面面俱到。或许，按今日的标准看起来，中国古代传统法律与完美的法典相距甚远，也没有形成如同西方近代以来完整的法律体系，甚至连中国古代国家法中到底有没有特别规定民法都显得难以辨识，总体确实不如当代立法那般精密完备。但正是在繁简的立法反复实践中，中国传统立法真正保持了原则性与灵活性相结合的长处，在面对广袤和复杂的中国传统社会时，将更多的制度细节留给具体的适用者去创造设计，从而为社会发展提供源源不断的灵活多样性，明清统治者不断尝试构建的法制统治系统就是明证。沈玮玮的新著从中国国家法的简约传统出发，将中国传统法律史分为三个阶段，详细论证了中国古代传统立法在繁简之间不断尝试的过程。他将秦汉魏晋之际作为立法简约尝试的第一阶段，以唐宋在立法繁简之间不断磨合的过程作为第二阶段，以明清前后立法繁简的变通调适作为第三阶段，分别论说了约法与深法、法深与善治、尚简与尚繁之间的关系和不断变化的原因，试图从立法繁简的往复中探讨中国传统立法“不为”与“不能”的哲学智慧，这也是我多年来一直强调的立法谦抑性。该著的分析并不直接针对善治到底需要什么样的法律，或者到底需要多少法律才合适的难题，而是从否定的逻辑入手，论证“法深必不善治”的道理。在论证“法深必不善治”的问题上，又仅从立法繁简的思想观念、立法数量与频率、立法质量等实质性问题入手，并没有选择去直接论证立法深浅与社会治理的关系问题。因此，该著虽然选题着眼于整个中国的长时段历史，但作者在论说上同样深谙此理，聪明地采取了“化繁为简”的方式，具体从简单细微的视角入手抽丝剥茧，比较令人信服地指出了中国传统立法过程中繁简之变的经验与教训。显然，沈玮玮的新著在论证过程中回避了一个更为重要的话题，即通过检视立法繁简所带来的法律实效，去进一步补强简约的国家法对实现社会善治的优势。不过，由于这个问题宏大，还将涉及当前学术界讨论颇为激烈的“国家治理能力”之难题，仅仅通过这一本书来回答这一命题，实在是强人所难。我想这本新著的付梓，也确实是通过提醒我们关注古人普遍遵循的立法智慧，抛砖引玉，吸引更多的学人来关注中国传统立法丰富的智慧经验，从法律形式到法律渊源，从立法繁简到实施效果，深入解读中国传统立法文化。因此，作为导师，我十分期待沈玮玮能够在今后的学术研究中对这些问题作出更细致和圆满的解答。总体而言，沈玮玮结合法律思想史、制度史和当前流行的新文化史综合研究方法，在采撷前人研究成果的基础上，较为成功地完成了中国古代传统立法“不为”与“不能”的谦抑性论证，我认为这种研究正是发掘中国传统法律价值的恰当途径。长时段的历史研究并不意味着不关注细节，而正是通过把握细节才能深入挖掘隐含千余年的宝藏，因此，我们对这种看似宏大的论题理应需要给予更多鼓励和支持，赞赏年轻学人从细节出发剖析宏大的题目，支持青年学者站在前人已有研究基础上开拓创新。沈玮玮的新著出版后或许会引起一些争议，然而，正是他对中国传统法律文化充满洞察力的研究，才使我们对中国传统立法智慧有了更为全面且深刻的认识。我认为，当代法学要想更好地传承中国的价值,必须深入中国传统法律文化的内里，从而发掘其内在的精神和价值取向。在这一过程中，需要我们更多地体味中国古典法制的微言大义，而非仅仅只是拘泥于细枝末节。沈玮玮的新著正是对这一研究理念的尝试。当代中国法律史的研究如果想真正对当代法治建设有所智识上的裨益，很重要的一点便是突破既有的“史学的法律史”状况,真正回到作为法学的法律史，这样才能真正同部门法学人有更深入的相互沟通，真正传承传统中国有益的法律文化。这也是如沈玮玮一样的新一代法律史学人的使命所在。值此新著出版之际，书不尽义，权作为对今后研究中国传统法律文化同人们的共同期待，是为序。2015年秋日于京西燕西台

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