裁判方法的法理重述_裴大明著_9787562070214_第30届全国图书交易博览会网上选书平台

　　本书是一部关于裁判方法的法理学著作。
　　这里的裁判方法，旨在把资深法官弥足珍贵却难以名状的审判经验和司法技能转化为可以传承可以交流的语言和文字；这里的法理学，通过正当性赋予的理论阐发，赋予法官司法技艺语境化的合理性。
　　本书的裁判方法论不仅是勾勒审判实践的逻辑，而且是探讨社会变革的规律、追寻法治悖论的药方、促进身体记忆的调适、发掘制度构建的路径和实现分立知识的共享。

　　学术创作与一场恋爱（代自序）
　　学术创作与一场恋爱本文首次发表于全国法院学术讨论组织委员会办公室编：《我与法院学术讨论会》，人民法院出版社2008年版，第97～100页；稍作修改后发表于《法官学苑》（创刊号），天津法官学院主办，第62～64页。收入本书后略有改动。
　　（代自序）
　　只是因为在人群中多看了你一眼，再也没能忘掉你容颜。
　　——《传奇》歌曲《传奇》，刘兵作词、李健作曲。
　　学术创作是件苦差事，却也让人乐在其中，历程犹如谈了一场艰苦卓绝、荡气回肠的恋爱。
　　学术创作首先要有好的选题，谈恋爱首先要选定追求的对象。这个对象最好别属众星捧月、璀璨夺目之辈，除非你非常自信自己玉树临风、人见人爱、花见花开。当然，你大可不必自惭形秽、饥不择食，正如诗人所言，“这个世界不缺少美，缺少的是发现”。她要品貌端庄、性格开朗、温柔大方、善良贤淑……总之，她要具备成为贤妻良母的潜质。由此得出学术创作选题的两个基本原则：其一，它不必是热点，但要有热点的温度，要有深厚的学术意蕴；其二，它不必是焦点，但要有焦点的亮度，要有较强的现实针对。简言之，它要来自你在司法实践中的真实发现，而不是来自宏大叙事下的概念推演。她也许就在你的身边，别让她因为你的愚钝而黯然神伤。
　　相信你没有足够的幸运，未能和心仪的她一见钟情、相见恨晚，追求是必不可少的。你周围的情场高手开始向你进言献策。“情魔”说：“追女孩子一定要快刀斩乱麻，速战速决，你就直接向她大声疾呼，我爱你！”你将其称之为“政法法学”苏力将我国法学研究的发展分为三个阶段，并将三个阶段的代表法学流派概括为“政法法学”、“诠释法学”和“社科法学”。详见苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第9～14页。的进路，用那些具有“超验性”绝对正确的大词，夹杂着“时不待我、舍我其谁”的激情，试图在最短的时间内“与国际接轨”。你思量后觉得这样不妥，“爱”这个字太圣洁，轻易说出的“爱”又过于轻飘。
　　“情圣”说：“追女孩子要有耐心，要软磨硬泡、死缠烂打，慢慢地，她就习惯你了。爱是什么，爱就是一种习惯。”你将其称之为“诠释法学”的进路，对法律条文进行事无巨细的注解，对法律概念进行纯逻辑的推演，把问题归结于立法缺失，把问题的解决希冀于完善立法。你觉得“情圣”的方案至少是可行的，你开始想办法和她接近，编织种种理由和她在一起。此后，你们时常一起去自习室，时而通个电话，偶尔也在食堂一起吃个饭。然而，她从来不让你送她回宿舍，也不会告诉你她家的电话。她总是巧妙地避开你筹备多日的表白，你有点儿不知所措。
　　你开始厌倦诠释法学的思路。诠释法学炮制出学术市场的表面繁华，架构起“看上去很美”的立法设计，也会为许多疑难案件开具灵丹妙药。你无法抑制对自我的怀疑：法律的安定性要求和立法程序的严格化运作，使得尽快完善立法更多是纸上谈兵，立法层面的研习在解决实际问题方面仍属鞭长莫及。即使你运用娴熟的法解释学技能，在注释法条时注入目的考量、利益衡量和价值判断，对于已然习惯判案时寻找法律明文规定的审判者，你的研究成果带给他的更多是一头雾水。
　　更为糟糕的是，诠释法学总是在针对个案时“头痛医头、脚痛医脚”，你在一个接一个的定纷止争之间疲于奔命，你难以挖掘纠纷发生的社会根源，你无法探究问题解决的长效机制。你和她越是熟悉，你就越是发现事情的进展与你的初衷背道而驰：你不仅仅是想和她成为熟人，抑或成为所谓的好朋友。你知道，诠释法学不是你想要的法学，至少不是你想要的法学的全部。
　　你陷入深深的愁思。闲聊时，友人关于人际关系的一席话，为你打开与她的关系僵局提供了启示。友人说：“处理人际关系，关键在于良好的距离感：不能过近，太近易起纷争；亦不能过远，太远缺乏实益。与人相处，你可以努力了解对方的性格禀赋、兴趣爱好，但不可窥探对方的隐私，尤不可刺探对方的隐痛；你可以分享对方的喜怒哀乐，但不可因之迷失自我；你可以难得糊涂，但不可毫无原则地谦让；你可以与对方展开激烈的争论，但不可经常与对方发生无谓的争吵。”
　　法学不是一个自给自足的学科，法学研究要对自身和周围普通人的知识和经验保持敏感和开放，要对其他一切相关学科的知识和经验保持敏感和开放。苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，自序第5页。友人并不是什么爱情高手，但这并不妨碍他拥有一份幸福甜蜜的爱情。
　　法律经济学认为，能使交易成本最小化的法律是最适当的法律，法律应在权利界定上使社会成本最低化，使社会资源配置达到最优。你知道俘获心灵可以降低交易成本，于是你更加注重和她的交流，而不仅仅是交谈；你试图从心灵深处进入她的生活，而不仅仅是在时间和空间上和她在一起。与之并行不悖的，是你有意和她保持适当的距离。你知道过近的距离会导致经济学所称的外部不经济，你在让她对你产生依赖心理的同时，尽量克制对她的依赖。
　　法律社会学认为，制度的发生、形成和确立都在时间流逝中完成，在无数人的历史活动中形成。苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第53页。你竭力了解案件所涉群体的社情民意，揣摩怎样的认定更符合利益相关人的常识和习惯；你试图把握案件所涉行业的发展动态，考量怎样的裁判更有利于激励引导行业并入健康发展的轨道；你对法官的智识修养亦进行实证分析，审视你的研究成果在实践层面尚存在着怎样的障碍；你甚至对法官所处的社会环境和制度环境进行参与式考察，努力挖掘法官的“生存性智慧”“我所谓的‘生存性智慧’，乃是人们在生活实践中习得的、应对生活世界各种生存挑战的‘智慧’。”参见邓正来：“‘生存性智慧’与中国发展研究论纲”，载《中国农业大学学报（社会科学版）》2010年第4期，第7页。……
　　你把上述方略统称为“法社会学”的进路，你正在冲破诠释法学的藩篱，对法律规定和法律适用的应然状态进行追问。你聆听她讲述她的成长故事，你和她一起憧憬未来，你为她提出各种中肯的建议，你甚至可以遥控她的情绪。你无需再刻意设计浪漫的表白，你和她已然有了某种默契：你和她正在谈恋爱。某天的某个时刻，在某列开往春天的地铁，某种力量屏蔽了周围的一切，你和她有了第一次亲密接触……
　　恋爱其实是个大讲堂。她教你如何用洗面奶洗脸，她为你指定牙膏的品牌；她帮你养成习惯每晚喝一杯酸奶，她让你知道海带、藕片、胡萝卜营养十分丰富；她逼你扔掉夹在指尖的香烟，她使你发现自己穿上高领衫竟然可以如此帅气……你知道，她正在有意无意地重塑你。为了实现课题研究的法社会学进路，你不再仅仅沉迷于梅仲协、史尚宽、王泽鉴、曾世雄，你开始关注霍姆斯、卡多佐、波斯纳、朱苏力；你不再为知晓某些高深理论而沾沾自喜，也不再将美国法、法国法、德国法的明文规定照单全收，你开始关注资深法官掌握的难以名状的司法技能，你更加留意普通民众的常识洞见。在学术创作的过程中，你的学识修养正在提高，你的司法能力正在增强，你的思维定式正在转型。你不再敢肆无忌惮地偷看路边的美女，偶有越矩，你也会毫不犹豫地告诉她，“我在想，她穿的这件白色蝴蝶裙，是否适合你”。
　　当然，她也正在被你重塑，虽然你几乎毫无察觉。她更爱美了，也更爱笑了；她更淑女了，也更宽容了。总之，她越来越有女人的味道。也许你并未预见，你透过诸多视角审视的课题，正在因你发生着广度和深度的拓展。
　　行文至此，你开始怀疑自己是否患上了精神分裂。文章虽说下笔千言、一气呵成，但呈现出来的文字却早已离题万里、面目全非。你不知道自己究竟是在记录一次创作的心路历程，还是在讲述一场恋情的跌宕起伏。还好，你还有两点确信：
　　第一，一切的一切都将继续，既然选择了远方，就只好风雨兼程；
　　第二，当你为文章点上最后一个句号，你切实感到你必定是失恋了！——因为，你的心已被掏空。

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