刑法中的行为概念研究/卓越学术文库_刘霜著_9787564534653_第30届全国图书交易博览会网上选书平台

　　刑法中的行为问题，是刑法理论的核心问题。本书以刑法中的行为概念为研究起点，全面分析了刑法中行为的构成要件，对行为理论的传统疑难问题，如无认识过失的行为性、被誉为“刑法理论王冠上宝石”的不作为的行为性、正当行为的正当性根据、共犯的处罚依据及处罚原则等，进行了阐释和深入的分析论证。
　　从行为概念到行为构成，再到行为理论疑难问题的阐释，本书自成体系，又能自圆其说，论证严谨充分，核心观点耳目一新，结论颇具说服力，为我国刑法中行为理论的研究增加了新的角度、新的观点、新的思路和新的内容。

　　犯罪是行为。刑法中的行为是作为犯罪成立前提的行为，在现代刑法中处于基础地位。刑法理论中的核心问题即是刑法中的行为问题，涉及犯罪的概念、犯罪构成、犯罪论、刑罚论乃至整个刑法体系的确立，历来为中外刑法学者所重视。纵观刑法学界对行为理论的研究，以大陆法系最为成熟。因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论各具特色，但仍存在各自难以解决的问题。我国刑法学界对于行为理论的研究起步较晚，行为理论中还存在一些问题值得商榷。而一旦无法对刑法中的行为概念进行准确定性，随之建立的犯罪论体系也就不可避免地出现诸如不作为犯罪的行为性、狭义共犯的处罚依据等一系列难以解决的问题。基于此，本书以“刑法中的行为概念研究”为题展开论述。全文共分为三个部分，引论、正文及结论，其中正文部分由八章组成。
　　引论部分包括问题的提出、刑法中行为概念的研究现状以及本书拟解决的问题，引出本书探讨的主题“刑法中的行为概念研究”。
　　正文部分第一章为“两大法系刑法理论中的行为概念”。首先是对大陆法系行为理论的解读，分别介绍因果行为论、社会行为论、目的行为论和人格行为论，并对以上四大行为理论进行评析：因果行为论由于不能说明不作为的真谛而难以成为圆满的行为理论；目的行为论的难题在于无法解说过失行为的性质；社会行为论因无法解释社会意义而难以对行为准确定性；人格行为论以抽象意义的人格来定性行为使行为更加难以把握。问题的根源就在于目前尚没有一个权威的行为概念将现有刑法中的行为类型涵盖其中，如何对行为概念进行重新诠释，是值得各国刑法学界思索的难题。其次是“英美法系刑法理论中的行为概念”。分别介绍英国刑法中的行为概念和美国刑法中的行为概念，但由于英美法系本身的特点，因此在英美法系刑法中并没有一个经过准确定性的行为概念。
　　第二章为“我国刑法理论中的行为概念”。首先介绍我国刑法理论中的行为概念之争，继而是对我国刑法理论中的“危害行为”进行系列追问。目前我国刑法学界对于行为概念的研究还存在一些问题值得商榷：一是我国现有刑法理论没有对刑法中的一系列相关的行为概念进行理论上的区分，刑法中一般意义的行为、刑法评价的“行为”、犯罪行为和犯罪构成客观方面的“行为”分别属于不同意义的行为概念，而刑法理论并未将其逐一甄别并准确定性；二是我国权威的刑法教科书将大陆法系刑法理论中构成要件符合性判断前的刑法中一般意义的行为，等同于我国犯罪客观方面的行为要素，并称其为“危害行为”。两个概念不仅范畴不同，而且内涵更是大相径庭。我国刑法理论通说观点认为，危害行为是在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静。对于该概念引发一系列的追问：第一，如果认为危害行为在客观上表现为人的身体动静，那么应当如何解决行为理论中的最大难题——不作为犯罪的行为性问题？第二，如果认为危害行为在主观上是在行为人的意志支配下的身体动静，那么是否所有无意识的行为都排除在刑法调整的范畴之外，行为人都不需承担刑事责任？原因自由行为又应当如何解释呢？第三，如果认为危害行为在法律上是对社会有危害的身体动静，是否有（严重）社会危害性的行为都可以成为刑法惩罚的对象？刑法范畴的准入应以何种规则加以限定？第四，如何认定身份犯、持有犯的行为性问题？问题的提出，引发了对传统刑法理论中“危害行为”概念的一系列的思考。对刑法中行为首先应当进行理论上的分类并分别进行准确定性，继而再尝试着解决行为理沦中出现的一系列难题。
　　第三章为“刑法中行为概念的重构”。刑法中的行为是最广义的行为概念，应当重新定性为：行为人控制或者应该控制的客观条件作用于具体人或物的存在状态的过程。刑法中行为是犯罪成立的前提，是构成要件符合性判断之前的行为，是作为刑法基础的行为。还需要厘清刑法中行为与其他近似概念的界限，具体包括：①刑法评价的行为。刑法评价的对象，除了真正意义的行为之外，还包括刑法评价的非行为事实，例如意外事件、精神病人在完全丧失辨认和控制能力的状态下实施的“行为”等。由于这两种情况引起的危害结果不是在行为人主观意志支配下实施的，对行为的发展过程也不是行为人能够控制或应该控制的，因而不是真正意义的行为，而是刑法评价的非行为事实。②犯罪行为。犯罪行为是符合刑法规定的犯罪构成的行为。按照重新定性的行为概念，犯罪行为是指行为人控制或者应该控制的客观条件作用于刑法所保护的具体人或物的存在状态的过程。③犯罪客观方面的“行为”，我国传统刑法理论称之为“危害行为”。危害行为的实质是犯罪行为的客观性质，由于不包含主观要素的内容只关注于客观方面的要素而不能作为独立的行为实体存在。

　　第二节行为应当具备的主体要件
　　行为首先是人的行为，是行为主体的存在和表现形式。因此，行为主体的辨认能力和控制能力是决定主体行为性质的前提和基础。行为主体通过对自己辨认能力和控制能力的运用，来改变具体的行为对象的存在状态，从而决定行为的性质。
　　一、行为主体要件的决定因素
　　如前所述，刑法中的行为是行为人控制或应该控制的客观条件，作用于具体人或物的存在状态的过程。行为的主体要件至少由两个因素决定：一是行为主体的辨认能力和控制能力，二是行为主体的主观能动性。对自己行为有辨认能力和控制能力的人与不具有这种辨认能力和控制能力的人，两者的行为性质有着根本的区别。
　　行为的主体要件以认识因素为基础，行为人认识或应该认识自己的行为及可能产生的后果，才可能控制或应该控制自己的行为。这里应当包括两个方面的内容：一是行为人的辨认能力，二是行为人的认识内容。行为人的辨认能力属于主体要件的内容，是行为人的行为是否承担刑事责任的前提和基础。如果行为人不具备辨认能力，不能认识自己的行为，无法认识自己行为的性质或后果，也就意味着其不具备刑事责任能力，因而行为人也就不承担刑事责任。而就行为人的认识内容而言，应当包括行为人是否认识到或应否认识到自己行为的性质、行为可能产生的后果以及行为与后果之间的因果关系等内容。当然，行为人的认识内容属于行为主观要件的内容，将在下文单辟一节展开论述。
　　行为主体要件还应当包括行为人的控制能力，具体有两个方面的内容：一是行为人是否具备控制能力，二是行为人是否有义务对其行为进行控制。行为人是否具备控制能力，是行为人是否承担行为义务的前提条件。如果行为人不具备控制能力，其主体要件也就不具备，也就不能认定其实施的是行为。典型的例子就是意外事件。虽然主体可能已经认识到自己“行为”的性质为社会或为法律所不许，但由于其不能控制自己的“行为”，从而导致危害结果的发生。由于主体要件不具备，其实施的就不是行为，而是非行为事实。而对于行为人是否有义务控制而言，笔者认为是行为的约束因素。如果行为人有义务控制行为使危害结果不发生，但行为人没有控制，从而导致危害结果发生的，行为人仍然要承担刑事责任；或者是行为人有义务控制自己不实施危害社会的行为，但采取希望或放任的态度，从而导致危害结果发生的，也应当属于刑法调整的范畴，甚至是主要调整对象。
　　此外，特殊主体因特殊的刑事责任能力而负有特殊的刑事义务。行为人是否具备刑法所规定行为的辨认和控制能力，要受到主观和客观两方面的限制。从主观方面看，行为人对自己行为的辨认和控制能力首先要受到生理因素的影响。因此我国刑法规定了未满14周岁的未成年人不负刑事责任，已满14周岁未满16周岁的未成年人只对社会危害性特别严重的少数刑事犯罪承担刑事责任。同时，行为人所受的教育、训练、经历等也对辨认能力和控制能力有极大的影响。如果行为人不具有一定的专业知识，就不可能辨认和控制属于专业范围的行为；从客观方面而言，行为人的辨认和控制能力要受到自己所处的社会关系的限制。行为人只有处于一定的社会关系中，才可能具有对某种行为的认识和控制能力，特别是对控制能力而言。所谓特殊主体，是相对于一般主体而言，主体处于特殊的社会关系中，因而具有对特殊行为的辨认和控制能力。由此可见，行为应当是主观与客观的统一，行为的主体要件的地位尤为重要。
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